Çolakoğlu Hukuk


29 Mart, 2019

1
Begeni

769
Görüntüleme

Kerem ÇÖLCÜ

YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA MALPRAKTİS KOMPLİKASYON AYRIMI



ÖZET

Malpraktis-komplikasyon ayrımı, Tıp Hukukunun çok temel konularından birisidir. Zira hekimler ve diğer sağlık çalışanları, malpraktis nedeniyle sorumlu tutulurken; komplikasyonlar nedeniyle sorumlu olmayacakları kabul edilmektedir. Bu sebeple sorumluluğun tespitinde; neyin malpraktis, neyin komplikasyon sayılacağı ve bu ayrımın nasıl yapılacağı son derece önemlidir. Tıp mesleği mensupları ile hukukçular arasında malpraktis ve komplikasyona bakış açısında, istatistiksel çalışmalarla da tespit edildiği üzere, anlamlı farklılar vardır. Çalışmada; malpraktis-komplikasyon ayrımının ne olduğu ve nasıl yapılması gerektiği, bu ayrımın hukukçular ve tıp mesleği mensuplarınca farklılaştırılmasının nedenleri, sonuçları, Yargıtay içtihatlarındaki ayrım kıstasları ve hekim ile diğer sağlık çalışanlarının sorumluluğunun doğru tespiti için ülke pratiğinde uygulanabilecek çözüm önerilerinin tartışılması amaçlanmıştır.

Anahtar kelimeler: Malpraktis, Komplikasyon, Tıp Hukuku, Defansif Tıp

SUMMARY

THE DISCRIMINATION OF MEDICAL MALPRACTICE AND COMPLICATION IN THE LIGHT OF SUPREME COURT JURISPRUDENCE

The distinction between malpractice and complication is one of the fundamental issues of Medical Law. Since physicians and other health workers are held responsible for malpractice, it is recognized that they will not be responsible due to complications. Therefore, in determining the responsibility is extremely important what is considered a malpractice, what is considered a complication and how to do this separation. As determined by statistical studies, there are significant differences between medical professionals and lawyers in their views on the concept of malpractice and complication. The aim of this study is to discuss the reasons of the distinction between malpractice and complication, the reasons for the differentiation of this distinction by the lawyers and medical profession members, the results, the criteria for the distinction between the Supreme Court case law and the solution proposals that can be applied in the country practice for the correct determination of the responsibility of the physician and other health professionals.

 KEY WORDS: Malpractice, complication, medical law, defensive medicine

ÖNSÖZ

İşbu Dönem Projesinde; genel olarak tıp hukukunda sorumluluk, tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartları, malpraktis (tıbbi uygulama hatası) sayılan durumlar, malpraktis nedeniyle tazminat sorumluluğunun kaynağı, malpraktis-komplikasyon ayrımı, hukukçular ile hekimlerin malpraktis-komplikasyon ayrımına ilişkin yaklaşım farkının olumsuz sonuçları, Yargıtay içtihatları uyarınca malpraktis-komplikasyon ayrımı açıklanmaya ve bu ayrımın her somut olayda tartışılması ve meslek gruplarına göre farklı yorumlanmasının yarattığı sorunlara çözüm önerisi sunulması amaçlanmıştır.

Çalışmada sürecinde öncelikle Tıp Hukukuna ilişkin eserler, makaleler, tezler, hekim odaklı araştırmalar ve istatistiksel veriler, Yargıtay içtihatları; gerek fiziksel şekilde gerekse sanal ortamdaki tez merkezleri, mevzuat ve içtihat programları aracılığıyla araştırılmıştır.   Sonrasında konuya ilişkin kavramlar açıklığa kavuşturulmuş ve teorik bilgiler verilmiştir.

Çalışma sonunda ise, malpraktis-komplikasyon ayrımındaki yaklaşım farkının getirdiği olumsuz sonuçlara çözüm önerileri getirilmeye çalışılmıştır.

 

GİRİŞ

Sağlık hakkı evrensel bir haktır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 25. Maddesi’nde, “Herkesin kendisi ve ailesinin sağlık ve güvencesi için beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Herkes işsizlik, sakatlık, hastalık, yaşlılık ve kendi denetimi dışındaki koşullardan doğan geçim sıkıntısı durumunda güvenlik hakkına sahiptir.” denilerek sağlık hakkı, evrensel olarak güvence altına alınmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17/2 maddesinde sağlık hakkı, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” şekliyle güvence altına alınmıştır.

Yine Anayasanın 56. Maddesinde de devletin kişilerin sağlık hakkını koruması gerektiği ve bunun için gerekli önlemleri alması gerektiği belirtilmiştir.

“Tıp”, sağlık bilimleri dalıdır. İnsan sağlığının sürdürülmesi ya da bozulan sağlığın yeniden düzeltilmesi için uğraşan, hastalıklara tanı koyma, hastalıkları tedavi etme, hastalık ve yaralanmalardan korunmaya yönelik çalışmalarda bulunan birçok alt bilim dalından oluşan bilimsel disiplinlerin şemsiye adıdır. Bir bilgi alanı olan “Tıp”, aynı zamanda bu bilginin uygulandığı meslektir.[1]

Tıbbi malpraktis; son yıllarda tüm dünyada etik, hukuki, tıbbi, eğitimsel ve yönetimsel yönleriyle tartışılan çok kapsamlı bir konudur. Son yıllardaki teknolojik gelişmeler tıp alanına da yansımış, geliştirilen tıbbi cihazlar tanı/tedavi süreçlerinde daha fazla etkin hale gelmiştir. Bununla birlikte tanı/tedavi süreçlerinde hekimlerin fonksiyonu önemini yitirmemiştir. Nitekim tıbbi malpraktiste genellikle insan faktörü, çevresel faktörler ve tıbbi aletler gibi hata oluşumu riskini arttıran pek çok faktör iç içe geçmiş durumda etki göstermektedir.

Hekimin sorumluluğu açısından “malpraktis” ve “komplikasyon” kavramları ve bu kavramların ayrımının doğru şekilde yapılması büyük önem taşımaktadır. Ancak söz konusu kavramlar uygulamada sıklıkla karıştırılmaktadır. Çalışmada; tıbbi malpraktis - komplikasyon ayrımı yapılarak, hekimlerin hangi davranışlarından sorumlu olduğu açıklanmaya çalışılmıştır.

I-TANIMLAR

a)Malpraktis (Tıbbi Uygulama Hatası) : Sağlık personelinin, kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi veya beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durumdur.[2]

b)Komplikasyon (İzin Verilen Risk) : Hukukta “izin verilen risk” olarak ifade edilen bu kavramın tıpta karşılığı “komplikasyondur” Komplikasyon; tıbbi standartlarda uygun bir müdahale yapılmasına rağmen, ortaya çıkabileceği tıp çevreleri tarafından kabul edilen ve her türlü tedbir alınmasına rağmen kaçınılmaz olarak meydana gelen zarardır.[3]

c)Bakım Standardı: Tıp biliminin günümüzde ulaştığı bilimsel ve teknik düzey, uygulamanın yapıldığı ortamın koşulları, uygulamayı yapanın eğitim düzeyi de göz önünde bulundurularak aynı ortam koşullarında, aynı yetkinlik düzeyinde bir hekimin göstermesi gereken özendir.[4]

d)İstenmeyen Sonuç: Hastalık ve tıbbi müdahale sürecinde, izin verilen risk yani komplikasyon ya da tıbbi uygulama hatası sonucunda gelişen zarardır.

e)Defansif (Çekinik) Tıp: Hekimlerin ve diğer sağlık çalışanlarının, malpraktis nedeniyle doğacak idari, cezai, hukuki ve etik sorumluluklarından korunmak amacıyla, tıbben herhangi bir gereklilik olmamasına rağmen hastalardan ek testler ve araştırmalar istemeleri (pozitif defansif tıp) ya da yüksek riskli hastaları muayeneden kaçınmaları (negatif defansif tıp) şeklinde ortaya çıkan tıbbi davranışlardır.[5]

II-GENEL OLARAK TIP HUKUKUNDA SORUMLULUK

Hekimler; tıbbi müdahale neticesinde olumlu sonucu elde etmekle değil, yalnızca olumlu sonuca ulaşmak için tüm mesleki yükümlülüklerini özenle yerine getirmekle yükümlüdür. Tıp hukukunda hekimlerin sorumluluğu kusura dayalı genel sorumluluktur. Bu sebeple kural olarak hekimler; kusurlu tıbbi uygulama hatalarından, yani “malpraktis” sebebiyle sorumlu tutulurken, izin verilen risk denilen “komplikasyon” nedeniyle sorumlu tutulmazlar.

Tıp Biliminin birçok belirsizliğe sahip olması, insan psikolojisi ve fizyolojisinin bireyden bireye değişkenliği, aynı rahatsızlığın birçok hastalıkta görülebilir olması, her hastalığın değişik kişilerde değişik biçimlerde gelişebilmesi, tıbbi müdahalelerin karmaşık bir fizyolojiye sahip olan insan üzerinde yapılması, cerrahi müdahalelerin hemen hepsinde bir riskin bulunması gibi nedenlerle; tıbbi müdahalelerde her an için zararlı bir neticenin meydana gelmesi riski mevcuttur. Bu sebeple, gerekli özen ve dikkat gösterilse bile meydana gelen olumsuz neticeler tıbbi müdahalelerin normal sapmaları, riskleri olarak değerlendirilmektedir. Nitekim Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi madde 13 uyarınca, “Tabip ve diş tabibi, ilmi icapları uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez.”

Dolayısıyla tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemişse hekim ve hastane sorumlu tutulamaz. Bu noktada Yargıtay’ın, “Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, yine de doktor sorumlu tutulmalıdır.”  yönünde vermiş olduğu kararı (Ek-1) tartışmaya açıktır. Zira bu görüş, “komplikasyon” kavramının ortadan kalkmasına, dolayısıyla hekimlere “kusursuz sorumluluk” yüklenmesine neden olacaktır. Ancak tıp hukukunda “kusur prensibi” esastır. Hekim şanssızlıktan değil, haksızlıktan dolayı sorumludur.

Tıp hukukunda hekim ve diğer sağlık çalışanlarının; “tazminat sorumluluğu” dışında, “cezai sorumluluğu”, “idari sorumluluğu” ve “etik sorumluluğu” da bulunmaktadır. [6]

 

A)TIBBİ MÜDAHALENİN HUKUKA UYGUNLUK ŞARTLARI

Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olarak nitelendirilebilmesi için, müdahalenin yetkili kişilerce (hekim, sağlık personeli vs.) yapılması, doğrudan veya dolaylı olarak tedavi, hukuken kabul edilebilir bir amaca yönelik olması, hastanın rızasının alınmış olması ve müdahalenin tıp biliminin sınırları içinde kalması gerekmektedir. Bu kapsamda hukuka uygun tıbbi müdahalenin unsurları şunlardır;

1.Tıbbi Müdahale Yetkili Kişiler Tarafından Yapılmalıdır

Konu ile ilgili temel düzenleme olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atların Tarzı İcrasına Dair Kanun’da tıbbi müdahalede bulunmaya yetkili kişiler tek tek sayılmıştır. Bunlar; hekim, diş hekimi, ebe, sağlık memurları, sünnetçiler, hasta bakıcılar ve hemşirelerdir. Ayrıca hasta haklarına yönelik tüm ulusal ve uluslararası metinlerde hastalara sağlık kurumu ve hekim seçme hakkı tanınmış olup; hastanın seçim yaptığı hekimden başka bir hekimin müdahalede bulunmasının da hastanın haklarına tecavüz oluşturacağı göz ardı edilmemelidir.[7]

2.Tıbbi Müdahale Tıp Biliminin Verilerine Göre Gerekli Ve Bu Verilere Uygun Olmalıdır

Tıp biliminin gereklerine uygun müdahalenin iki unsuru mevcuttur; tıbbi müdahale öncelikle, tıp bilimine göre zorunlu (gerekli) olmalıdır ki buna “endikasyon” denir. İkinci olarak müdahale, tıp biliminin gereklerine uygun bir biçimde özenli yapılmalıdır.

2.1.Endikasyon (Tıbbi Gereklilik) : Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nde, tedavinin gerekli olması yani endikasyonun bulunması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Madde 13/2 hükmüne göre, “Tabip ve diş tabibi; teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak herhangi bir şey yapamaz.” Madde 20/1 hükmüne göre, “Tabip ve diş tabibi, faydasızlığını bildiği bir ilacı, hastaya veremez. Ancak, esaslı bir tedavi yapılması mümkün olmayan hallerde, teselli bakımından bazı ilaçlar tavsiye edilebilir.”

Hasta Hakları Yönetmeliği’nin, ‘Tıbbi Gereklilikler Dışında Müdahale Yasağı’ başlıklı 12. Maddesi uyarınca, “Teşhis, tedavi veya korunma maksadı olmaksızın, ölüme veya hayati tehlikeye yol açabilecek veya vücut bütünlüğünü ihlal edebilecek veya akli veya bedeni mukavemeti azaltabilecek hiçbir şey yapılamaz ve talep de edilemez.”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.12.2014 tarihli ve 2014/12-103 E. - 2014/552 K. sayılı içtihadında (Ek-2) da “endikasyon” vurgulanmıştır. Buna göre, “Doktor, doktorluk mesleğinin gerektirdiği yükümlülükler ile tıp biliminin geçerli kurallarına uygun olarak müdahale yapmalı, tıbbın ilke ve prensiplerine aykırı teşhis ve tedavi yapmamalıdır. Doktorun müdahalesi öncelikle endikasyon da denilen tıbbi bir gereklilik sebebiyle teşhis, tedavi ve hastalıktan korunma gibi sebeplerle yapılmalıdır. Bu zorunluluk Anayasamızın 17. maddesinde de vurgulanmıştır.”[8]

2.2.Özenli Tıbbi Müdahale: Hasta Hakları Yönetmeliğinin md.14 hükmüne göre, “Personel, hastanın durumunun gerektirdiği tıbbi özeni gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak veya sağlığını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmak zorunludur.”

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 18.11.2015 tarihli 2014/26571 E. - 2015/33584 K. sayılı içtihadı (Ek-3) uyarınca da;  “Dava, davacının motosiklet kazası sonucunda sağ el bileğinde meydana gelen travma sonucunda davalı doktora başvurduğu, doktorun kusuru nedeniyle ameliyat sırasında ve sonrasında uygulanan yanlış tedaviler sonucunda, kırık hattında kaynama oluşmaması sonucunda sağ el bileğinin sakat kaldığının saptanması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık ameliyatı gerçekleştiren davalı doktorun, davacının sağ el bileğinde meydana gelen arazın oluşmasında hukuka aykırı bir eyleminin, giderek kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK.386, 390 md ) Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.(BK.390/2) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafifte olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.”[9]

3.Hastanın Aydınlatılmış Rızasının Alınması Gerekmektedir

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atların Tarzı İcrasına Dair Kanunu madde 70 uyarınca, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatini alırlar.” Bu madde hükmüyle, uygulanacak işlem veya ilacın yan etkileri konusunda hastanın uyarılarak onayının ve gerekli tedbirlerin alınması amaçlanmış bulunmaktadır.

Türkiye’ nin de taraf olduğu “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesinde”, tıbbi müdahalenin ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabileceği (madde 5), muvafakat verme yeteneği olmayan bir kimse üzerinde ise, tıbbi müdahalenin sadece onun doğrudan yararı için yapılabileceğine (madde 6/1) değinildikten sonra, müdahaleye muvafakat verme yeteneği bulunmayan küçüğe veya akıl hastalığı ve benzeri herhangi bir sebepten dolayı muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir yetişkine sadece yasal temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen bir kişi veya makam ve kuruluşun izni ile müdahalede bulunulabileceği belirtilmiştir (madde 6/2). Bu halde dahi; bu kişi, makam veya kuruluşa, müdahalenin amacı, niteliği ile sonuçları ve müdahale edilmemesi halinde doğabilecek tehlikeleri hakkında uygun bilgi verilmesi zorunludur.[10]

3.1.Hastayı Aydınlatma/Bilgilendirme Yükümlülüğü: Hasta Hakları Yönetmeliği’nin madde 4 hükmüne göre, “Bilgilendirme, yapılması planlanan her türlü tıbbi müdahale öncesinde müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından kişiye gerekli bilginin verilmesidir.”

Hekimlik Meslek Etiği Kuralları madde 26 uyarınca, “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler.”

Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi md.10 hükmüne göre, “Herkes, kendi sağlığıyla ilgili bilgiler bakımından, özel yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Herkes, kendi sağlığı hakkında toplanmış herhangi bir bilgiyi öğrenme hakkına sahiptir. Bununla beraber, bireylerin, bilgilendirilmeme istekleri de gözetilecektir. İstisnai durumlarda, ikinci paragrafta belirtilen hakların kullanılmasında hastanın yararları bakımından kanun tarafından kısıtlamalar öngörülebilir.”[11]

3.1.1.Aydınlatmanın/Bilgilendirmenin Kapsamı: Hasta Hakları Yönetmeliğinin md.15 hükmü bilgilendirmenin kapsamını düzenlemektedir. Buna göre hastaya;

-Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,

-Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,

-Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,

-Muhtemel komplikasyonları,

-Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,

-Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

-Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,

-Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir.[12]

3.1.2.Aydınlatmanın/Bilgilendirmenin Usulü: Hasta Hakları Yönetmeliği madde 18’de bilgilendirmenin usulü düzenlenmiştir. Buna göre; bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.

Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.

Hastanın kendisinin bilgilendirilmesi esastır. Hastanın kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Hasta, aynı şikâyeti ile ilgili olarak bir başka hekimden de sağlık durumu hakkında ikinci bir görüş almayı talep edebilir. Acil durumlar dışında, bilgilendirme hastaya makul süre tanınarak yapılır. Bilgilendirme uygun ortamda ve hastanın mahremiyeti korunarak yapılır. Hastanın talebi halinde yapılacak işlemin bedeline ilişkin bilgiler sağlık hizmet sunucusunun ilgili birimleri tarafından verilir.[13]

3.1.3.Bilgi Verilmesi Caiz Olmayan ve Tedbir Alınması Gereken Haller: Hasta Hakları Yönetmeliği madde 19 hükmüne göre, hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir.

Hastaya veya yakınlarına, hastanın sağlık durumu hakkında bilgi verilip verilmemesi, Yönetmelik madde 19’daki şartlar çerçevesinde tabibinin takdirine bağlıdır. Tedavisi olmayan bir teşhis, ancak bir tabip tarafından ve tam bir ihtiyat içinde hastaya hissettirilebilir veya bildirilebilir. Hastanın aksi yönde bir talebinin bulunmaması veya açıklanacağı şahsın önceden belirlenmemesi halinde, böyle bir teşhis ailesine bildirilir.[14]

3.1.4.Bilgi Verilmesini Yasaklama: Hasta Hakları Yönetmeliği madde 20’ye göre, ilgili mevzuat hükümleri ve/veya yetkili mercilerce alınacak tedbirlerin gerektirdiği haller dışında; kişi, sağlık durumu hakkında kendisinin, yakınlarının ya da hiç kimsenin bilgilendirilmemesini talep edebilir. Bu durumda kişinin kararı yazılı olarak alınır. Hasta, bilgi verilmemesi talebini istediği zaman değiştirebilir ve bilgi verilmesini talep edebilir.[15]

3.2.Hastanın Rızasını Alma Yükümlülüğü: Türk Medeni Kanunu md.24/2 hükmü uyarınca, “Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”

Hekimlik Meslek Etiği Kuralları md.26 hükmüne göre: Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır. Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir.

Hasta Hakları Yönetmeliği tanımlar başlığını taşıyan md.4 hükmüne göre, “Rıza, kişinin tıbbi müdahaleyi serbest iradesiyle ve bilgilendirilmiş olarak kabul etmesidir.”

Yönetmeliğin madde 5/d hükmüne göre de, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz.”[16]

3.2.1.Rıza Olmaksızın Tıbbi Ameliyeye Tabi Tutulmama: Hasta Hakları Yönetmeliği madde 22 hükmüne göre, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz. Bir suç işlediği veya buna iştirak ettiği şüphesi altında bulunan kişinin işlediği suçun muhtemel delillerinin, kendisinin veya mağdurun vücudunda olduğu düşünülen hallerde; bu delillerin ortaya çıkarılması için sanığın veya mağdurun tıbbi ameliyeye tabi tutulması, hâkimin kararına bağlıdır. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu ameliye, cumhuriyet savcısının talebi üzerine yapılabilir.”[17]                     

3.2.2.Hastanın Rızası ve İzin: Hasta Hakları Yönetmeliği madde 24 hükmüne göre, “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz. Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır. Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır. Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ve 487. maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.

Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır. Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.

Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.

Sağlık kurum ve kuruluşlarında yatarak tedavisi tamamlanan hastaya, genel sağlık durumu, ilaçları, kontrol tarihleri diyet ve sonrasında neler yapması gerektiği gibi bilgileri içeren taburcu sonrası tedavi planı sağlık meslek mensubu tarafından sözel olarak anlatılır. Daha sonra bu tedavi planının yer aldığı epikrizin bir nüshası hastaya verilir.”[18]

3.2.3.Tedaviyi Reddetme ve Durdurma: Hasta Hakları Yönetmeliği madde 25 hükmüne göre, “Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir. Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında hasta aleyhine kullanılamaz.”[19]

3.2.4.Rıza Formu: Yönetmeliğin madde 26 hükmüne göre, “Mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için sağlık kurum ve kuruluşunca 15 inci maddedeki bilgileri içeren rıza formu hazırlanır. Rıza formunda yer alan bilgiler; sözlü olarak hastaya aktarılarak rıza formu hastaya veya kanuni temsilcisine imzalatılır. Rıza formu iki nüsha olarak imza altına alınır ve bir nüshası hastanın dosyasına konulur, diğeri ise hastaya veya kanuni temsilcisine verilir. Acil durumlarda tıbbi müdahalenin hasta tarafından kabul edilmemesi durumunda, bu beyan imzalı olarak alınır, imzadan imtina etmesi halinde durum tutanak altına alınır. Rıza formu bilgilendirmeyi yapan ve tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından imzalanır. Verilen bilgilerin doğruluğundan ilgili sağlık meslek mensubu sorumludur. Rıza formları arşiv mevzuatına uygun olarak muhafaza edilir.”[20]

3.2.5.Alışılmış Olmayan Tedavi Usullerinin Uygulanması: Yönetmeliğin madde 27 hükmüne göre, “Klinik veya laboratuvar muayeneleri sonucunda bilinen klasik tedavi metodlarının hastaya fayda vermeyeceğinin sabit olması ve daha evvel deney hayvanları üzerinde kâfi derecede tecrübe edilmek suretiyle faydalı tesirlerinin anlaşılması ve hastanın rızasının bulunması şartları birlikte mevcut olduğunda, bilinen klasik tedavi metodları yerine başka bir tedavi usulü uygulanabilir. Ayrıca, bilinen klasik tedavi metodu dışındaki bir metodun uygulanabilmesi için, hastaya faydalı olacağının ve bu tedavinin bilinen klasik tedavi usullerinden daha elverişsiz sonuç vermeyeceğinin muhtemel olması da şarttır. Evvelce tecrübe edilmemiş bir tıbbi tedavi ve müdahale usulü, ancak zarar vermeyeceğinin ve hastayı kurtaracağının mutlak olarak öngörülmesi halinde yapılabilir.”[21]

3.2.6.Rızanın Şekli ve Geçerliliği: Yönetmeliğin madde 28 hükmüne göre, “Mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir. Hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınan rıza hükümsüzdür ve bu şekilde alınan rızaya dayanılarak müdahalede bulunulamaz.”

Türk Medeni Kanunu madde 14’te düzenlenen, “Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur.” hükmü de göz ardı edilmemelidir. [22]

3.2.7.Organ ve Doku Alınmasında Rıza: Hasta Hakları Yönetmeliği madde 29 hükmüne göre, “18 yaşından küçük ve mümeyyiz olmayanlardan organ ve doku alınamaz. Bu şartları tamam olanlardan teşhis, tedavi ve bilimsel amaçlar ile organ veya doku alınması, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 6’ncı maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına tabidir. Ölüden organ ve doku alınma şartı ve cesetlerin bilimsel araştırma için muhafazası hususunda 2238 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesi hükümleri saklıdır.”[23]

3.2.8.Aile Planlanması Hizmetleri ve Gebeliğin Sona Erdirilmesi: Yönetmeliğin madde 30 hükmüne göre, “İlgilinin rızası mevcut olsun veya olmasın, Bakanlık tarafından tespit edilmiş olanlar dışındaki ilaç ve araçlar aile planlaması hizmetlerinde kullanılamaz. Gebeliğin sona erdirilmesi, 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ile öngörülen şartlara tabidir. Sterilizasyon ve gebeliğin sona erdirilmesi hallerinde, hastanın rızası ile evli ise eşinin de rızası gereklidir.”[24]

3.2.9.Rızanın Kapsamı ve Aranmayacağı Haller: Hasta Hakları Yönetmeliği madde 31 hükmüne göre, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir. Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.”

Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin 8. Maddesi uyarınca; “Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakatin alınamaması halinde, ilgili bireyin sağlığı için tıbbî bakımdan gerekli olan herhangi bir müdahale derhal yapılabilir.” Aynı sözleşmenin 9. Maddesi, “Müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek bir durumda olmayan hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili önceden açıklamış olduğu isteklerin göz önünde bulundurulması gerektiğini” öngörmektedir.

Bu kapsamda, hastanın rızasının (onamının) göz ardı edilebileceği durumlar;

•Acil Girişimler: Hastayı geri dönüşümsüz bir zarardan korumak amacıyla hızlı gerçekleştirilen acil girişimlerde onam aranmaz.

•Normal Tedavi Süreci İçinde Gelişen Olağandışı Durumların Kontrol Altına Alınması Zorunluluğu: Tedavi sürecinde önceden planlanmayan, ancak acil uygulanması gereken ek işlemler varsa ve hastanın da bilinci kapalıysa onam almadan işlem gerçekleştirilebilir.

•Yasal Zorunluluklar: Yasal açıdan muayene zorunlu ise, yine de hastayla iletişim kurarak açıklama yapılmalıdır. (adli vakıalar, toplum sağlığını tehdit eden bulaşıcı hastalıklar vb.) Mahkemenin ya da devletin koruyuculuğu altındaki yetersiz kişilerin tedavisinin/girişimin bu kişinin yararına olduğuna, mahkemenin karar verdiği durumlar ve kişinin mental durumundaki bozukluk nedeniyle hastanede kalması gerektiği hallerde de onam şartı aranmaz.

Sayılan durumlarda, hastanın varsayılan rızasından bahsedilmektedir. Bunlar dışındaki müdahalelerde hastanın rızasının (onamının) alınması zorunludur.

Aydınlatılmış onamın alındığının ispatı hekim ve hastane üzerindedir. Yargıtay çeşitli içtihatlarında, hekimin hastadan aydınlatılmış onam aldığını kanıtlayamaması sebebiyle tazminata hükmetmiştir. Nitekim Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 15.09.2014 tarihli ve 2013/26330 E. 2014/27050 K. sayılı içtihadında (Ek-4); “Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir. Öyle olunca, davalıların ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmeleri bir zorunluluktur. Davalıların, davacı Safiye’yi kolon yaralanması hususunda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı, operasyonun komplikasyonlarının bilinmesi halinde dahi bu operasyona davacının rıza gösterip göstermeyeceği, bu tür bir müdahalenin ne tür komplikasyonları olduğu izah edilmemiştir. Davacı S.’nin aydınlatıldığına dair dosyada bir bilgi ve belge de bulunmamaktadır. O halde mahkemece, bu konuda ispat külfetinin davalılarda olduğu hususu dikkate alınarak aydınlatma külfeti gözetilmek sureti ile taraf delillerini toplayıp sonucuna göre karar vermek gerekirken Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” şeklinde karar vermiştir.[25]

 

B) MALPRAKTİS (TIBBİ UYGULAMA HATASI) SAYILAN DURUMLAR

Dünya Tabipleri Birliği’nin 1992 yılındaki 44. Genel Kurulu’nda tıbbi uygulama hataları, “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” olarak tanımlanmıştır. Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı Madde 3’te ise, “Sağlık personelinin, kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi veya beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durum” olarak tanımlanmıştır. [26]

Bu kapsamda tıbbi uygulama hataları, “hizmetleri sunan hekim, hemşire ve ilgili yasaya göre hastaya müdahale yetkisi bulunan fizyoterapist, psikolog veya diyetisyen gibi sağlık personelinin, öneri ve/veya uygulamaları sonucu, hastalığın normal seyrinin dışına çıkarak, iyileşmesinin gecikmesinden hastanın ölümüne kadar geniş bir yelpazedeki koşulların” tamamını kapsamaktadır. Başlıca malpraktis (tıbbi uygulama hatası) alanları şunlardır;[27]

1.İletişim Eksiklikleri: Hasta ile hekim arasında uyumlu ilişkinin olmaması, hasta ile bağlantının kopuk olması ve hasta ile ilgili diğer hekimler ve konsültan hekimlerle bağlantının yetersiz olması iletişim eksikliği örnekleridir. Tıbbi uygulama sırasında telefonla yönerge alıp-verme ve yanlış anlama hatalı uygulamalara neden olabilmektedir. [28]

2.Kayıt Hataları: Eksiksiz ve düzgün tutulan tıbbi kayıtlar herhangi bir hatalı uygulama iddiası durumunda hekimin savunmasında çok önemli bir delil niteliğindedir. Hekim, savunmasını bu kayıtlara dayanarak yapabilir. Ayrıca kayıt tutulması hukuki bir zorunluluktur. Hastayla ilgili tıbbi bilgilerin hasta kartına, yatırılarak tedavi edilmiş ise hasta dosyasındaki ilgili kısımlara ayrıntılı olarak kaydedilmesi önemlidir. Adli raporlar bu kayıtlar dikkate alınarak hazırlanmaktadır. Bu nedenle kayıtların düzenli ve ayrıntılı olarak tutulması çok önemlidir. Tıbbi hizmeti bir sağlık kurum ve kuruluşu veriyorsa bu kayıtların saklanması sorumluluğu hizmeti veren sağlık kurum ve kuruluşuna aittir. [29]

3.Yetki Sınırlarının Aşılması ve Tıbbi Konsültasyon: Hekimler, günlük uygulamada kendi uzmanlık alanı dışındaki konularda yetki sınırlarını aşabilmektedir. Hekimler kendi uzmanlık alanı dışındaki konularda konsültasyon istemekten kaçınmamalıdır. Ancak hekimler hastaları için seçtikleri konsültan hekimlerin hatalarından da sorumludur. Konsültan hekimlerin yaptıkları ile ilgili sorunlar ortaya çıktığında konsültan hekim ile birlikte ona başvuran hekimin de sorumluluğu devam etmektedir. [30]

4.Aydınlatma Ve Onam:  Hekimlerin mesleki uygulamalarını hukuka uygun hale getiren temel koşul, hastanın onamıdır. Hasta ya da vasinin onamı olmadan uygulanan tıbbi girişimler hukuka aykırıdır. [31]

5.Tanı Hataları: Hekim, hastasına her durumda kesin tanı koyamayabilir. Ancak, hekimin tanı koymaması ya da hatalı tanı koyması tedavi sürecini etkileyip hastada zarara yol açarsa hekimin sorumluluğu söz konusu olmaktadır. Yüksek riskli gebeliklerin belirlenememesi, doğumsal anomalilerin fark edilmemesi oldukça sık dava konusu olan tanı hatalarındandır. [32]

6.Tedavi Hataları: Bazı durumlarda tanı doğru olabilir, ama hekimin uyguladığı tedavi, geçerli tıbbi bilgiler ışığında uygunsuz ya da yetersiz olabilir. Bazen tedavi seçimi tümüyle yanlıştır. Bazen de uygulanan tedavi, tedavi seçeneklerinden biri olabilir. Ancak bu eski bir uygulama olabilir ya da hastanın durumunda başka bir tedavi daha öncelikli olarak seçilmek zorunda olabilir. [33]

7.Hatalı Karar: Cerrahi dallarda ameliyat kararlarında yanlış yapmamak önemlidir. Dahili bilimlerde ise özellikle ilaç seçimlerinde ve birden fazla ilaç kullanımında ilaç etkileşimleri açısından dikkatli olunmalıdır. [34]

8.Girişim Hataları Ve Teknik Hatalar: Ameliyat sırasında vücutta unutulan yabancı cisimlerle ilgili davalar açılabilir. Bu durum hekimi mahkemede savunmasız bir duruma düşürebilir. [35]

9.Terk Etme: Hekimin tek yanlı kararı ile hekim ile hasta arasındaki ilişkinin sonlanmasıdır. Nedeni olmadan hasta ile ilgilenmeyi reddetmek, hastayı ameliyat sırasında veya hemen sonra terk etmek, hastayı zamanından önce taburcu etmek veya hasta taburcu edilirken uygun talimatı vermemek, terk etme örnekleridir. Tıbbi özenin devam etmesinin gerekli bulunduğu bir sırada hekimin geçerli bir bildirimde bulunmadan veya yerine yeterli bir tıbbi bakım sağlayacak olan birisini bırakmadan, hekim hasta ilişkisinin kesilmesi de çok önemli bir davranış olarak karşımıza çıkmaktadır. [36]

10.Özen Eksikliği: Özen ile ilgili hukuki sorunlar, tedavi uygulaması sırasında ortaya çıkan ihmalkâr davranışların hekime yüklediği sorumlulukları kapsar. Hastanın şikâyeti çoğu kez hekimin hastaya gerekli dikkati göstermediği veya hastalığın doğru olarak teşhis edilmediği ya da doğru tedavinin uygulanmadığı durumlarda olur.[37]

 

C)MALPRAKTİS NEDENİYLE TAZMİNAT SORUMLULUĞUNUN KAYNAĞI

Kural olarak bir kimse, başkasına verdiği zarardan hukuken sorumludur. Tüm hukuki sorumluluklarda olduğu gibi, hekimlerin de hukuki sorumluluğu veya tazminat yükümlülüğü bir esasa yahut bir kaynağa dayanmak zorundadır. Zira hukukta bir borç varsa, bunun bir hukuki esastan kaynaklanması, bir başka ifade ile hukukun borç doğuran kurumlarından birine dayanması gerekir. Hukukta borç kaynakları; sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ve vekâletsiz iş görmedir. Tıbbi uygulama hatalarında, hekimlerin en çok karşılaştığı sorumluluk kaynağı; haksız fiil ve sözleşme sorumluluğudur.

1.Haksız Fiil Sorumluluğu: Sözleşme dışı, hukuka aykırı, kusurlu bir davranışla bir kimseye verilen zararın tazmini sorumluluğudur. Gerek kasten, gerek ihmal ile yahut tedbirsizlik neticesinde haksız bir surette birisine zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür. Haksız fiilden sorumlu olmak için; hukuka aykırı fiil, kusur, zarar ve uygun illiyet bağı bulunmalıdır.

Hekimin genel olarak sorumluluğu sözleşmeden kaynaklanmasına rağmen; sözleşme dışı, sözleşmenin geçerli olmadığı durumlarda haksız fiil sorumluluğundan bahsedilmektedir. Örneğin; yasal olmayan ancak günlük hayatta sıkça karşılaştığımız organ alma ve kürtajda bu tür bir haksız fiil sorumluluğu söz konusu olmaktadır. Hatta hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisinin bulunduğu durumlarda dahi sorumluluğun kaynağı haksız fiile dayandırılabilmektedir. Genelde de tıbbi yardım ve el atmada hasta yakınlarının açacağı tazminat davalarında sorumluluğun kaynağı haksız fiildir.[38]

2.Sözleşme Sorumluluğu: Hasta ile hekim arasında kurulan hukuki ilişki genel olarak sözleşme sorumluluğudur. Hekim ve diğer sağlık personelinin, acil durumlar dışındaki sorumluluğu bir sözleşmeye dayanmaktadır. Dolayısıyla burada hukuka aykırılık; sözleşmeye aykırılık olarak karşımıza çıkmaktadır.

Hekim ile hasta arasında ilk karşılaşmadan itibaren bir sözleşmenin olduğu varsayılmaktadır.[39] Hekimlik sözleşmesinin konusunu taraflar, hastanın ödeyeceği bir bedel karşılığında, sadece hastalığın teşhisi edimi ile sınırlandırabilecekleri gibi, hekime teşhisle birlikte tedavi ve bakım edimlerini de yüklemiş olabilirler. Bu asli yükümler dışında, hekimin daha başka sözleşmesel edim yükümleri de bulunmaktadır. Tıbbî özen gösterme, aydınlatma, arşivleme, sır saklama ve sadakat yükümleri gibi.

Hekim ile hasta arasında kurulan sözleşmenin türü kanunda ayrıca düzenlenmemiş olup benzer özellikleri nedeniyle,  tıbbi müdahalenin türüne ve özelliğine göre; “vekâlet sözleşmesi” ya da “eser sözleşmesi” olarak kabul edilmektedir. [40]

2.1.Vekâlet Sözleşmesi: Türk hukuk sisteminde, genellikle hasta-hekim arasındaki ilişkinin Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen vekâlet sözleşmesi olduğu kabul edilmektedir.[41]  Bu sözleşme, taraflardan birisinin iş görme borcunu üstlendiği sözleşmedir. Bu iş duruma göre; tedavi, teşhis duruma göre ise sadece korumadır. Fakat hangisi olursa olsun hekim, iş görme borcu altına girmektedir.

Hekim ile hasta arasındaki vekâlet sözleşmesinde, hekim bakımından ön plana çıkan en önemli unsur; hekimin işi özenle yapma yükümlülüğüdür. Hekim, kendisine başvuran hastaya müdahalesini özenle yapmak zorundadır. Vekâlet akdi hükümlerine göre hekim ve sağlık kuruluşu; hastanın zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan gecikmeksizin saptayıp gerekli önlemleri derhal eksiksiz bir biçimde almak, hastalığın seyri ve uygulanması gerekli olan tüm tedavinin olası risklerine ilişkin hastayı eksiksiz olarak bilgilendirmek ve uygun tedaviyi gecikmeksizin gerektiği gibi yani doğru şekilde uygulamak zorundadır.[42]

Ancak doktrinde ve Yargıtay uygulamasına göre hekim, vekâlet görevine konu işi görürken sonucun elde edilememesinden sorumlu değildir. Bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin davranışların özenli olmamasından sorumludur.[43]  Zira vekâlet sözleşmesinde, hekim (vekil) tarafından bir sonuç garanti edilmemektedir.

 Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 06.03.2003 tarihli 2002/13959 E. 2003/2380 K. Sayılı ilamı (Ek-8) uyarınca, “Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca, ulaşmak için yaptığı uğraşıların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle hekimin meslek alanı içinde olan bütün kusurları sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Hekim, hastasının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Hekim tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Hekim, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmaktadır.” şeklinde vekillik görevinin gereğini tam anlamıyla belirtmiştir.

2.2.Eser Sözleşmesi: Yargıtay içtihatları uyarınca, genellikle estetik cerrahları ve diş hekimleri ile yapılan sözleşme, Türk Borçlar Kanunu’ da düzenlenen eser sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.  Eser sözleşmesinde, iş görme borcu altında olan hekim, taahhüt ettiği sonucun meydana gelmesi borcu altındadır. Yani, hekim hastaya bir sonuç garanti etmektedir. [44]

 

III-MALPRAKTİS-KOMPLİKASYON AYRIMI

Dünya Tabipler Birliği’ nin 1992 yılında yapılan 44. Genel Kurulu’nda kabul edilen bildirgesinde; Malpraktis, “Hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” şeklinde tanımlanmış olup tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen ve hekimin hatası olmayan durumlardan, yani komplikasyondan ayırt edilmesi gerektiği de önemle vurgulanmıştır. Zira hekimin sorumluluğu açısından “malpraktis” ve “komplikasyon” kavramları ve bu kavramların ayrımının doğru şekilde yapılması büyük önem taşımaktadır. Ancak söz konusu kavramlar uygulama sıklıkla karıştırılmaktadır.

Tüm tıbbi girişimler belli bir risk taşımakta olup tıbbi girişimler esnasında “komplikasyon” adı verilen istenmeyen durumlar oluşabilmektedir. Bu gibi olaylar bazen sağlık personelinin hatası olarak yorumlansa da; günümüz hukuk anlayışında hekimler ve diğer sağlık personeli, çalışmalarını "izin verilen risk (komplikasyon)" kavramı çerçevesinde yerine getirirler ve her tıbbi müdahalenin normal sapmaları ve riskleri vardır. Örneğin; bir cerrahi girişim sonrasında yarada oluşan kan birikimi (hematom) veya ciltte oluşan duyu kaybı (parestezi), subclavian kateter (damariçi tüp) takılırken pnömotoraks (akciğerde hava kaçağı) olması, yanık yara bakımında uygun tedaviye rağmen kontraktür (eklem ve kasın hareketliliğinin kaybolması ya da azalması) gelişmesi tıp biliminde komplikasyon olarak değerlendirilmektedir.[45]

Tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde yapılan tıbbi müdahaleler dolayısıyla, kötü sonuçlar meydana gelse bile hekimlere sorumluluk yüklenmemektedir. Önemli olan gerekli özenin gösterilmesi ve uygun tedbirin alınmasıdır. Ancak sadece öngörülmeyen, önlenemeyen veya her türlü önleme rağmen gelişen olumsuz sonuç, komplikasyon olarak kabul edilebilir. Komplikasyon olarak değerlendirilen bir olguda, “komplikasyon yönetimi” de tazminat sorumluluğu açısından son derece önemlidir. Şöyle ki; hasta açısından öngörülebilir komplikasyonlara yönelik de tedbirler alınmalıdır. Bu tedbirler alınmış ise, hekim tüm yükümlülüklerini özenle yerine getirmişse ve hekime bu yönden kusur yüklenemiyorsa, komplikasyon yönetimi de iyi yapılmıştır. Ancak komplikasyon; zamanında fark edilmezse, fark edilmesine rağmen gerekli tedbirler alınmazsa veya gecikilirse, fark edilip tedbir alınmasına rağmen yerleşmiş standart tıbbi girişimde bulunulmazsa, komplikasyonun malpraktise dönüşmesi söz konusu olur ve hekimin tazminat sorumluluğu gündeme gelir. Zira bir mesleğin riskli olması, orada meydana gelebilecek risklerin hukuk alanı dışında olduğu ve hekimlerin sorumlu olmayacakları anlamına gelmemektedir.

Tıbbi müdahale sonucunda ortaya çıkan zararın basit ya da ağır olmasının, ayrımın yapılmasında önemi yoktur. Zira gerek malpraktis gerekse komplikasyon sebebiyle, hasta açısından ortaya çıkması istenmeyen ve zarar veren sonuç ortaya çıkmaktadır. Malpraktis ile komplikasyonu ayıran temel fark; istenmeyen sonucun oluşması sürecinde “kusur” bulunup bulunmadığıdır.

 

IV-MALPRAKTİS-KOMPLİKASYON AYRIMINA HUKUKÇULAR İLE HEKİMLERİN FARKLI YAKLAŞMASI SORUNU

Hukukçular ile tıp mesleği mensupları arasında; malpraktis-komplikasyon ayrımına yönelik açık bir yaklaşım farkı mevcuttur. Şöyle ki; tıp mesleği mensupları tıbbi müdahale nedeniyle oluşan her olumsuz sonucu “komplikasyon” olarak adlandırmakta ve “izin verilen risk” kapsamında değerlendirmektedir.

Halbuki hukukçulara göre; her komplikasyon, izin verilen risk olarak kabul edilemez. Sadece hekime kusur olarak yüklenebilecek, öngörülemeyen, önlenemeyen ve her türlü önleme rağmen gelişen olumsuz sonuçlar komplikasyondur. Zira Tıp Hukukunda “kusur prensibi” esas olduğundan, hekimin tazminat sorumluluğu açısından hukukçular; öncelikle tıbbi müdahale nedeniyle olumsuz sonucun doğmasında hekimin kusurlu olup olmadığına dikkat etmektedir.

Türk Nöroşir Dergisinde de yayımlanan ve Tıp Fakültesi son sınıf ile Hukuk Fakültesi son sınıf öğrencilerinin, malpraktis-komplikasyon ayrımı konusunda bakış açılarını olgular eşliğinde belirlemenin, sorunları tespit etmenin ve çözüm önerileri sunmanın amaçlandığı bir araştırmada[46] ortaya çıkan sonuçlar dikkat çekicidir. Her iki meslek grubu öğrencilerinden, verilen olgularda malpraktis mi yoksa komplikasyon mu olduğunun tespiti istenmiş; Hukuk Fakültesi son sınıf öğrencilerinin, Tıp Fakültesi son sınıf öğrencilerine göre doğru cevap oranları çok daha düşük çıkmıştır. Söz konusu araştırma; hekimler ile hukukçuların malpraktis-komplikasyon ayrımına bakış açıları arasındaki ciddi bir fark olduğunu somut olarak göstermektedir.  

Malpraktis iddiasıyla açılan davalarda; Tıp Bilimi ile ilgili olması sebebiyle, malpraktis tespitinin hâkimler tarafından yapılması genellikle mümkün olmamaktadır. Bu sebeple uygulamada hâkimler karar verebilmek amacıyla; konusunda uzman hekimlerden, çoğunlukla da Adli Tıp Kurumundan, malpraktisin tespitine ilişkin bilirkişi raporu almaktadır. Dolayısıyla, bir hekimin tıbbi müdahalesinde malpraktisin söz konusu olup olmadığının tespiti, alanında uzman başka hekimlerce yapılmaktadır.

Yargıtay kararlarına konu olaylara bakıldığında; Adli Tıp Kurumu yaklaşık %90 oranında, olayın “komplikasyon” olduğu, dolayısıyla yapılan işlemin tıp bilimine uygun olduğunu belirterek hekimin kusuru olmadığı yönünde rapor vermiştir. Ancak bazı vakıalarda Adli Tıp Kurumu raporu, “olayın komplikasyon olduğu, malpraktisin söz konusu olmadığı” yönünde olmasına rağmen; Yargıtay,  “hekimin özen yükümlülüğü vardır” diyerek tazminata hükmedilmesi gerektiğine karar vermiştir. Yine Yargıtay’ın bir kararında ise, “…anılan rapor, davalıya yapılan tedavi ve uygulanan ameliyat nedeniyle gerekli özenin gösterilip gösterilmediği, bu tip komplikasyonlara hangi sıklıkta ve ne gibi durumlarda rastlandığı, doğabilecek komplikasyonlara karşı hastanın bilgilendirilip bilgilendirilmediği, tedavi ve ameliyatta herhangi bir hata, ihmal olup olmadığı konularında açıklama içermediğinden, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespitine yeterli değildir.” denilerek bilirkişi raporunun gereklilikleri üzerinde durulmuştur.[47]

Hâkimler; hekimlerin kusura dayalı sorumluluğunu, kimi zaman kusursuz sorumluluğa sebep olacak şekilde genişletme eğilimindedir. Hekimler ise; tıbbi müdahale neticesi oluşan her olumsuz sonucu komplikasyon olarak değerlendirip tabiri caizse hastada oluşan zararları, “tıp biliminin ve hekimlik mesleğinin fıtratı” olarak görmektedirler.   

Hukukçular ile tıp mesleği mensupları arasındaki yaklaşım farkı sebebiyle malpraktis-komplikasyon ayrımına ilişkin bir standart oluşturulamamış olması; hekimin tıbbi uygulama hataları sebebiyle tazminat sorumluluğunun tespiti açısından önemli bir sorundur. Bu sorunun, sağlık sektörünün tüm aktörleri yönünden çözüme muhtaç olumsuz sonuçları olduğu da izahtan varestedir.

 

V-HUKUKÇULAR İLE HEKİMLERİN MALPRAKTİS-KOMPLİKASYON AYRIMINA İLİŞKİN YAKLAŞIM FARKININ OLUMSUZ SONUÇLARI

Malpraktis-komplikasyon ayrımına ilişkin, hukuk uygulayıcıları ile sağlık uygulayıcıları arasında bir standart oluşturulamamasının; hekimler özelinde ve toplum genelinde doğurduğu olumsuz sonuçlar olduğu ve yeni olumsuz sonuçlara gebe olduğu yadsınamayacaktır. Bu sebeple söz konusu olumsuz sonuçların inceleme konusu yapılması gerektiği açıktır.

Malpraktis-komplikasyon ayrımına ilişkin, Tıp Fakültesi Ve Hukuk Fakültesi son sınıf öğrencilerinin bakış açısına yönelik yapılan ve yukarıda değinilen araştırmada; aynı zamanda mesleki memnuniyet, tercih tekrarı ve karşılıklı güven duygusu da belirlenmeye çalışılmıştır. Bu kapsamda, mesleki tercihlerinden memnuniyet oranı Hukuk Fakültesi öğrencilerinin daha yüksek çıkmıştır. Her ne kadar Hukuk Fakültesi öğrencileri objektif davranacaklarına inandıklarını belirtseler de; Tıp Fakültesi öğrencilerinin, yargı önünde hâkimlerin kendilerini adil yargılayacağına olan inançlarının son derece düşük olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla hekimlerin, hukuk uygulayıcılarına karşı bir önyargı ile mesleklerine başladıkları açıktır.

Hekimlerin ve hukukçuların, malpraktis ve komplikasyona bakış açılarındaki anlamlı farklılık; iki meslek grubu arasında güven eksikliğine yol açmaktadır. Bilhassa hekimlerin, hukuk uygulayıcılarının kendilerine objektif ve adil davranılmayacağına ilişkin şüpheleri, mesleki ve psikolojik olarak tükenmelerine sebep olabilmektedir. Hukuk uygulayıcılarına olan güvensizlikleri ve yüklü tazminatlar ödemeye mahkum edilmeyle sonuçlanan sorumluluk davalarının artmasının sonucu olarak hekimler; her hastayı potansiyel davacı/şikayetçi olarak görmekte ve mesleki savunma yolu olan “defansif tıbba” yönelmektedirler. Dolayısıyla “Güven duymadıkları hâkimler tarafından yargılanma korkusu” hekimleri, “defansif tıbba” yönelten sebeplerin başında gelmektedir.[48]

Hekimler; hastaya tıbbi müdahalesi neticesinde herhangi bir olumsuz sonuçta, yargılanma ve zarardan sorumlu tutulma endişesiyle kendilerini geri plana atmaktadırlar. Zira istenmeyen sonuç, Tıp Biliminde “komplikasyon” olarak değerlendiriliyor olsa bile, hâkimlere duyulan güvensizlik sebebiyle hekimler, istenmeyen sonuçtan sorumlu tutulabileceklerini düşünmektedirler. Bu ise; hekimin kendisine sorun yaratma riski olan tıbbi ve cerrahi müdahalelerden kaçınmasına neden olmaktadır.

Ayrıca bu durum hekimlerin branş seçmelerinde de etkin olmaya başlamıştır. Öyle ki “Beyin Cerrahisi”, “Kadın Doğum”, “Kalp Damar Cerrahisi” gibi hukuki sorunlarla karşılaşma riski yüksek branşların Tıpta Uzmanlık Sınavında tercih sıralaması giderek altlara düşmüş, “Cildiye”, “Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon”, “Biyokimya” gibi malpraktis iddiasına çok daha az maruz kalan branşlar tercihte öncelik kazanmıştır. Bu durum, sağlık sektörü açısından ciddi bir sorun olup özellikle gelecekte, ciddi sağlık problemlerinde uzman hekim bulunmasında zorluğa yol açacaktır. [49]

Tıbbi hizmet toplumun en önemli ihtiyaçlarının başında gelmektedir. Dolayısıyla hekimlerin malpraktis sebebiyle tazminat sorumluluğu kaygısıyla defansif tıbba yönelmesi; ciddi hastalıklarda gerekli tedaviyi göremeyeceği veya yetersiz hizmet alacağı için, şüphesiz hastanın aleyhine olacaktır. Bunun yanında hastalardan yine malpraktis kaygısıyla istenilen gereksiz testler ve araştırmalar, başka hastalıklar doğmasına sebebiyet verebilmektedir. Örneğin ABD’de Massachusetts acil hekimleri üzerinde yapılan bir çalışmada, tomografilerin %30' u ve MR incelemelerinin %19' unun defansif amaçlarla yapıldığı tespit edilmiştir. Bir başka araştırmaya göre, kanser sebeplerinin %1,5-2’sini beyin tomografisi görüntülemeleri oluşturduğu düşünüldüğünde ise; defansif tıbba yönelen hekimlerin, amiyane tabirle “kaş yaparken göz çıkardığı” sonucuna ulaşılmaktadır. Yani hekimler; kendilerine dava açılma riskini azaltmak için her geçen gün daha çok defansif tıp uygularken, esasında istemeyerek de olsa malpraktis riskini artırmaktadırlar.

Hekimlerin defansif tıbba yönelmesinin bir diğer zararı ise, yol açtığı gereksiz maliyetlerle devlet bütçesine verdiği zarardır. Türkiye'dekine benzer bir tazminat sistemi uygulayan ABD'de defansif tıbbın 2008 yılında toplam sağlık harcamalarının %2.4'üne denk gelen 55.6 milyar dolar olduğu tahmin edilmektedir. Bu alandaki bir başka raporda ise ABD' de malpraktis korkusu ile 210 milyar doların lüzumsuz tetkik ve bakıma harcandığı vurgulanmaktadır. [50]

Malpraktis-komplikasyon ayrımına ilişkin, hekimler ve hukukçular arasındaki yaklaşım farkının olumsuz sonuçlarının; domino etkisi yarattığı ve tahmin edildiğinden daha büyük olduğu açıktır.

 

VI-YARGITAY İÇTİHATLARI UYARINCA MALPRAKTİS-KOMPLİKASYON AYRIMI

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.02.2018 tarih 2015/38670 E. 2018/2593 K. Sayılı içtihadı (Ek-10) uyarınca, “…Dava hekim hatası iddiasına dayalı maddi manevi tazminat istemine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılarak en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. Maddesinde bu sözleşmenin taraflarının tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlü oldukları, yine 4. maddesinde ise, araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerektiği düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Somut olayda mahkemece hükme dayanak kılanan Adli Tıp Kurumu raporu davacının aşamalarda dile getirdiği itirazlarını karşılar mahiyette ve yeterli değildir. Bu halde mahkemece konu ile ilgili tüm tıbbi dökümanlar dosya içerisine alınarak, üniversitelerin ilgili anabilim dallarından seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalının açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalının sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını, operasyonun komplikasyonlarından olduğu belirtilen sonucun doğmaması için yapılması gereken iş ve işlemlerin gereği gibi yerine getirilip getirilmediği hususlarında tatmin edici açıklama getiren, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.” [51]           

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10.05.2018 tarihli 2015/41418 E. 2018/5670 K. Sayılı içtihadı (Ek-11) uyarınca, “…Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallara göre, vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Bilirkişi; doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HMK.nun md. 198) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir. Mahkemece hükme esas alınan 22.12.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; küçük yaş grubunda apaddisit seyri ve kliniğinin perforasyon ve abse gibi komplikasyonlarına zemin hazırladığından ve apandisit tanısının böyle gecikmiş olarak konabileceğinden ötürü ilgili hekim ve hastanenin ilgili hastanın tanı ve tedavisinde isteyerek ve bilerek bir ihmalinin olmadığı açıklanmıştır. Davacılar çocuklarının apandisit olduğunun kendi anlatımları ve ultrason tetkiki ile anlaşıldığını ileri sürdüklerine göre, hastanın davalı tarafın gözetimindeki aşamada, mevcut bulgulara göre fiziki muayene ile ya da ileri tetkik yapılarak (ultrason, MR v.s) anlaşılıp anlaşılamayacağının belirlenmesi önem arzetmektedir. Öyle ki, bu tetkiklerin yapılmaması hastanın hastalığınının tesbit edilmemesine neden olmuşsa hekim sorumlu olacaktır. O halde, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilecek şekilde, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini, gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor ya da gerektiğinde yeni bir bilirkişi kurulu raporu alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermek gerekir. Mahkemece, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.”[52]

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.06.2018 tarihli 2015/41778 E. 2018/7411 K. Sayılı içtihadı (Ek-12) uyarınca, “…Mahkemece hükme esas alınan 1.9.2014 tarihli Adli Tıp raporunda, diş tedavisi sırasında oluştuğu bildirilen tükrük bezi kesisinin komplikasyon olarak değerlendirildiği, davalının da komplikasyonu farkederek davacıya tedaviye yönlendirdiği bu nedenle davalıya kusur yüklenemeyeceği açıklanmıştır. Mahkemece Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun raporuna itibar edilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş olup davacı rapora itiraz etmiştir. Anılan raporda, davacıya uygulanan işlem sırasında meydana gelen kesi ile tükürük bezinin işlevini yitirip yitirmediği açıklanmadığı gibi, tedavisinin mümkün olup olmadığı, bu sürecin hastayı olumsuz yönde ne şekilde etkilediği hususları üzerinde durulmamıştır. Hâl böyle olunca bu rapora itibar edilerek hüküm kurulamaz. Mahkemece; üniversiteden, itirazları karşılayan, aralarında konusunda uzmanların bulunduğu akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalının sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” [53]

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 18.09.2018 tarihli 2016/26894 E. 2018/8072 K. Sayılı içtihadı (Ek-13) uyarınca, “Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa, mahkemece bilirkişi raporları esas alınarak hüküm verilmiş ise de; davacının sağ ğöğsünün de ameliyat edilmesinin gerekli olup olmadığı ve bu göğsüyle ilgili olarak ameliyat öncesinde yeterli tahlil ve tetkiklerin yapılıp yapılmadığı, ameliyat sonrası karşılaşılabilecek riskler konusunda hastanın aydınlatılma borcunun yerine getirilip getirilmediği, ameliyat sonrasındaki biyopsi sonuçları, davalıların yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediği, hususlarında bilirkişi raporları yeterli açıklamayı içermemektedir. Ayrıca dosyaya ibraz edilen hasta yatış onam formunun davacı tarafından imzalanmış olmasına rağmen aynı tarihli tıbbi uygulamalar için bilgilendirme onam formunun davacı yerine neden yakını tarafından imzalandığının açıklaması yapılmayarak bu durum mahkemece ve bilirkişiler tarafından değerlendirilmemiştir. Bahsedilen bu formlar, davacıya yapılan ameliyatın niteliği konusunda davacıya gerekli bilginin verildiğini gösterir nitelikte değildir. Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde "Rıza " konusu düzenlenmiş ve "Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilecektir"  düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar gözetildiğinde, hastanın salt işleme rıza göstermesi yeterli değildir. Ayrıca, risklerin de izah edilmesi yani bu rızanın da aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır " düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda, ispat külfeti ise hekim ya da hastanededir. Bu nedenlerle mahkemece, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli konusunda uzman öğretim görevlilerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden taraf ve yargı denetimine elverişli ve özellikle davacının bilirkişi raporlarına itirazlarını karşılayacak şekilde yeniden rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”[54]

Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 11.04.2016 tarihli 2015/9077 E. 2016/5505 K. Sayılı içtihadı (Ek-14) uyarınca, "…Yanlar arasında, davacının yüzünün görünümünün daha estetik bir hale gelmesi konusunda davalı doktor ile estetik operasyon için anlaşma yapıldığı ve davalı doktor tarafından uygulamanın gerçekleştirildiği; böylece, taraflar arasında eser sözleşmesi kurulduğu anlaşılmaktadır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Bu arada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır. Meydana getirilen eserin, iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde, eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle sorumludur. Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm hallerinden zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK. md. 96). (TBK. md. 112) O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK. 357.(TBK. 472) maddesine göre bir zorunluluktur.

…Davacı tarafından imzalanan 20/11/2006 tarihli bilgilendirme ve rıza formunda işlemin tıbbi sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığı ve davacının bu işleme rıza gösterdiği yazılı ise de, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Anılan belgede önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama bulunmamaktadır. Diğer anlatım ile somut olayda genel soyut ibarelerle düzenlenmiş bir onay vardır, davacı hastaya ameliyat sonrası oluşan kemik çökmesi, nefes alma zorluğu gibi olumsuz sonuçlar olabileceği açıklanmamıştır. Bu nedenle davalının kusuru olmasa da davacıyı uyarmamış olduğu olumsuz sonuçlardan sorumluluğu vardır. Mahkemece davalının kusurunun olmadığını açıklayan bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru değildir. Şu durumda; davalı yüklenicinin, davacı iş sahibini, eser sözleşmesinin ifasından sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonlar hakkında yeterince bilgilendirmediği, dolayısıyla özen ve sadakat borcunu gereğince yerine getirmediği, davalı yüklenicinin ortaya çıkan zarardan sorumlu bulunduğu ortadadır. O halde mahkemece; davalının kusurlu davranışıyla istediği sonuca ulaşamamasına rağmen tedavi bedelini ödemek zorunda kalan davacının, uğradığı bu zararın bilirkişi tarafından belirlenmesi ve sonrasında davacının çektiği üzüntü durumu da gözetilerek uygun bir manevi tazminatın takdir edilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile maddi ve manevi tazminat istemlerinin tamamen reddedilmesi doğru görülmemiştir. ”[55]

Tıbbi uygulama hatası iddiasıyla açılan davalarda, Yargıtay tarafından öncelikle davanın hukuki temellendirmesi yapılmaktadır. Davanın temeli; vekillik sözleşmesi ise hekimin özen borcu, eser sözleşmesi sadakat ve özen borcuna aykırı davranıp davranmadığı buna göre kusurunun tespiti yapılmaktadır.

Hekimin, en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olması nedeniyle, dava sürecinde alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla Yargıtay’ın malpraktis-komplikasyon ayrımını yapmasında mihenk taşı alanında uzman doktorlardan alınan detaylı ve yeterli açıklamayı haiz bilirkişi raporudur. Buna göre bilirkişi; doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilmemektedir. Ayrıca bilirkişi raporu, tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi aranmaktadır.  Yargıtay’ın malpraktis-komplikasyon ayrımında kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.

 

VII-ÇÖZÜM ÖNERİLERİ VE SONUÇ

Ülkemizde sağlık alanıyla ilgili geniş ve karışık bir sağlık mevzuatı mevcuttur. Öyle ki bu alanda; 47 Kanun ve Kanun Hükmünde Kararname, 20 Tüzük, 148 Yönetmelik ve binlerce genelge, tebliğ yönerge vardır. Tıbbi müdahale neticesinde oluşan ve zarar doğuran istenmeyen sonucun, hasta tarafından yargı önüne taşınması veya şikayete konu edilmesi halinde; işin içine neredeyse tüm kanunlar dahil olmaktadır. Bu sebeple günümüzde gelinen nokta itibariyle, sağlık hukukunda tam bir kavram karmaşası bulunmaktadır. Bu alana özgü, güncel ve özel bir kanun ihtiyacı olduğu açıktır. Nitekim buna ilişkin çalışmalar yapılmış ve tasarılar hazırlanmış olmasına rağmen henüz yürürlüğe girememiştir. Malpraktis nedeniyle hekimin sorumluluğuna ilişkin düzenlemeleri içeren özel bir kanunun yürürlüğe girmesi; bu alanda hekimler ve hukukçular arasındaki görüş farkının, yoruma dayalı belirsizliğin ortadan kalkması ve bir standart oluşturulması anlamında son derece yararlı olacaktır. Zira bu şekilde, önüne gelen davalarda hâkimlerin takdir alanı daha sınırlı hale geleceğinden, hekimlerin yargılanma korkusunun da önüne geçilebilecektir.

Türkiye’de Hukuk Fakültelerinde, tıp uygulaması açısından malpraktis-komplikasyon ayrımını yapabilecek kadar temel bir eğitim verilmemektedir. Uygulamada hâkimler; dosyada karar verebilmek amacıyla hekimlerden, çoğunlukla da adli tıp kurumundan bilirkişi raporu almaktadır. Bu sebeple her ne kadar hukuk fakültelerinde bu konuda eğitime ihtiyaç olmadığı savunulabilecekse de; “bilirkişi incelemesi” bir takdiri delil olup bilirkişi raporu, hâkimin karar vermesinde sadece yardımcı niteliktedir. Ayrıca hâkim her davada bilirkişiye başvurmak zorunda olmayıp ilk önce davanın karara bağlanabilmesi için gerçekten özel ve teknik bilginin gerekli olmadığını, gerekli ise kendi özel ve teknik bilgisinin o davada yeterli olup olmadığını takdir eder. Bu kapsamda düşünüldüğünde, hakimlerin daha donanımlı olması ve daha isabetli karar verebilmesi amacıyla; tıp hukukunda, özellikle malpraktis-komplikasyon ayrımına ilişkin olarak hukuk fakültelerinde eğitim verilmesine ihtiyaç olduğu açıktır. Tıp Fakültelerinde de; yalnızca hekimler özelinde değil, tüm sağlık sektörü genelinde olumsuz etkiler doğuran, “Hekimin Malpraktis Sebebiyle Hukuki ve Cezai Sorumluluğuna” ilişkin hukuk derslerinin müfredata dahil edilmesi, sorunun çözümüne yardımcı olacaktır.

Yargıtay kararlarına konu vakıalarda, Adli Tıp Kurumunun; tıbbi müdahale neticesinde ortaya çıkan istenmeyen sonucu yaklaşık %90 oranda “komplikasyon” olarak nitelendirdiği, Yargıtay’ın kimi zaman bu raporları yetersiz bulup bilirkişi raporu doğrultusunda verilen Yerel Mahkeme kararını bozduğu düşünüldüğünde; bilirkişi raporlarının, mapraktis-komplikasyon ayrımı noktasında, hukukçuların da anlayacağı dilden ve daha açıklayıcı şekilde düzenlenmesi daha faydalı olacaktır.

Tıp ve Sağlık Hukuku ile ilgili, her iki meslek grubunun da katılımının sağlandığı ortak sempozyum ve kongrelerinin düzenlenmesi; hukukçular ile hekimlerin birbirini daha iyi anlaması, güven eksiklikleri ve şüphelerin biraz olsun azalması, dolayısıyla iki meslek grubu arasındaki iletişim ve dialog kanallarının geliştirilmesine önemli katkılar sağlayacaktır.

Son olarak hekimlerin sorumluluğu bağlamında dengeli bir politika izlemek gerektiği açıktır. Hekimin hastaya müdahale etmekten kaçınmasına sebep olacak kadar ağır sorumluluklar yüklenmemeli, buna karşılık hastanın da hekim tarafından mağdur edilmesinin önüne geçilmelidir. Bu noktada Yasa Koyucunun ve hukuk uygulayıcısı olan hâkimlerin rolü belirleyici olmakla birlikte; hekimlerin de, sorumluluğunun bilincinde olması, hatalarını kabullenip öz eleştiri yapmaları, sürekli hastaları, sistemi ve hâkimleri suçlamayı bırakmaları gerekmektedir.

 

KAYNAKLAR

Hakeri Hakan,Tıp Hukukunda Malpraktis-Komplikasyon Ayrımı(DOI: 10.5152/tcb.2014.003) (http://www.toraks.org.tr) (Alıntı Tarihi: 07.01.2019)

Arıkan Mustafa, Kalkan Erdal, Erdi Fatih, Deniz Mehmet, İzci Emir-Tıp Hukukunda Olgularla Malpraktis-Komplikasyon Ayrımı: Tıp Fakültesi Ve Hukuk Fakültesi Son Sınıf Öğrencilerinin Konuya Bakış Açısı, Sorunlar ve Çözüm Önerileri-Türk Nöroşir Dergisi 26 (1):40-48, 2016

Polat Oğuz-Pakiş Işıl, Tıbbi Uygulama Hatalarında Hekim Sorumluluğu, Acıbadem Üniversitesi Sağlık Bilimleri Dergisi, Cilt 2, Sayı 3

T.C. Sağlık Bakanlığı Sağ. Hiz. Gen. Müd. Denetim ve Daire Baş.- “Hekimlerin Ve Diğer Sağlık Personelinin Tıbbi Kötü Uygulamalar Konusunda Mesleki Sorumlulukları” sunumu.

Selçuk Mehmet-Çekinik (Defansif) Tıp, İzmir Üni. Sos. Bil. Ens. Sağlık Hukuku Yük. Lis. Tezi, 2015

Özer Oktay-Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğunun Şartları, İstanbul Barosu Dergisi sayı 2016/5

Özpınar Berna-Tıbbi Müdahalede Kötü Uygulamadan Doğan Hukuki Sorumluluğun Sebepleri ve Sonuçları, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:66, Sayı:3

Yaşar Aydemir Özgül-Tıbbi Uygulama Hataları ve Hekimin Tazminat Sorumluluğu, İzmir Barosu

Çelik Ahmet Çelik-Hekimlerin ve Hastanelerin Sorumluluğu, www.tazminathukuku.com (Alıntı tarihi:22.11.2017)

Can İsmail Özgür-Özkara Erdem-Can Muhammed, Yargıtayda Karara Bağlanan Tıbbi Uygulama Hatası Dosyalarının Değerlendirilmesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dergisi, Cilt 25, Sayı 2, 2011

Kahraman Zafer, Medeni Hukuk Bakımından Tıbbi Müdahaleye Hastanın Rızası (DOI: 10.21492/inuhfd.239945), http://dergipark.gov.tr/download/article-file/416428 (Alıntı tarihi: 07.01.2019)

Şimşek Uğur, Sağlık Hukukunda Aydınlatılmış Rıza, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 3535-3556 (http://hukuk.deu.edu.tr) (Alıntı Tarihi: 07.01.2019)

Değdaş Ulaş Can, Hatalı Tıbbi Uygulamadan (Malpraktis) Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:1 Sayı:6 Yıl:2018, s.41-65

Olcay Ayhan-Güler Gamze-Güler Ekrem, Türkiyedeki Malpraktis ve tazminat uygulamalarına alternatif bir öneri: Hasta Tazminat Sistemi, (https://www.researchgate.net) (Alıntı Tarihi: 07.01.2019)

Tuğcu Harun-Yorulmaz Coşkun-Koç Sermet, Hekimin Sorumluluğu Ve Tıbbi Malpraktis, Birinci Basamakta Adli Tıp, 2. Baskı, s.9 (https://www.istabip.org.tr/dosyalar/adli_tip.pdf) (Alıntı Tarihi: 07.01.2019)

 

DİĞER KAYNAKLAR

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi

Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atların Tarzı İcrasına Dair Kanunu

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulamasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı

Hasta Hakları Yönetmeliği

Hekimlik Meslek Etiği Kuralları

www.sinerjimevzuat.com.tr

www.mevzuat.gov.tr

EKLER

  1. Yargıtay 13. HD 18.09.2008 tarihli 2008/4519 E. 2008/10750 K. sayılı ilamı
  2. Yargıtay CGK 09.12.2014 tarihli 2014/12-103 E. 2014/552 K. sayılı ilamı
  3. Yargıtay 13. HD 18.11.2015 tarihli 2014/26571 E. 2015/33584 K. sayılı ilamı
  4. Yargıtay 13. HD 15.09.2014 tarihli 2013/26330 E. 2014/27050 K. sayılı ilamı
  5. Yargıtay 9. HD. 18.11.1991 tarihli 1991/8375 E. 1991/14336 K. sayılı ilamı
  6. Yargıtay 13.HD. 18.09.2008 tarihli 2008/4519 E. 2008/10750 K. sayılı ilamı
  7. Yargıtay 13.HD. 10.10.2006 tarihli 2006/10068 E. 2006/13288 K. sayılı ilamı
  8. Yargıtay 13. HD 06.03.2003 tarihli 2002/13959 E. 2003/2380 K. sayılı ilamı
  9. Yargıtay 13. HD. 18.06.2007 tarihli 2007/2916 E. 2007/8485 K. sayılı ilamı
  10. Yargıtay 13. HD 28.02.2018 tarihli 2015/38670 E. 2018/2593 K. sayılı ilamı
  11. Yargıtay 13. HD 10.05.2018 tarihli 2015/41418 E. 2018/5670 K. sayılı ilamı
  12. Yargıtay 13. HD 28.06.2018 tarihli 2015/41778 E. 2018/7411 K. sayılı ilamı
  13. Yargıtay 13. HD 18.09.2018 tarihli 2016/26894 E. 2018/8072 K. sayılı ilamı
  14. Yargıtay 3. HD 11.04.2016 tarihli 2015/9077
  15. E. 2016/5505 K. sayılı ilamı

 


[1] Özer Oktay, Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğunun Şartları, İstanbul Barosu Dergisi sayı 2016/5, s.117

[2] Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı-madde 3

[3] Hakeri Hakan, Tıp Hukukunda Malpraktis-Komplikasyon Ayrımı, s.24 (DOI: 10.5152/tcb.2014.003)

[4] Polat Oğuz-Pakiş Işıl, Tıbbi Uygulama Hatalarında Hekim Sorumluluğu, Acıbadem Üniversitesi Sağlık Bilimleri Dergisi, Cilt 2, Sayı 3, s.120

[5] Selçuk Mehmet, Çekinik (Defansif) Tıp-İzmir Üni. Sos. Bil. Ens. Sağlık Huk. Yük. Lis. Tezi,2015, s.7

[6] Hakeri, s.24

[7] Özer, s.120

[8] Özer, s.132

[9] Özer, s.133

[10] Özer, s.120

[11] Özer, s.121

[12] Özer, s.122

[13] Özer, s.122

[14] Özer, s.123

[15] Özer, s.123

[16] Özer, s.123

[17] Özer, s.124

[18] Özer, s.124

[19] Özer, s.129

[20] Özer, s.130

[21] Özer, s.130

[22] Özer, s.130

[23] Özer, s.131

[24] Özer, s.131

[25] Özer, s.131

[26] Can İsmail Özgür-Özkara Erdem-Can Muhammed, Yargıtayda Karara Bağlanan Tıbbi Uygulama Hatası Dosyalarının Değerlendirilmesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dergisi, Cilt 25, Sayı 2, 2011, s.70

[27] Yaşar Aydemir Özgül, Tıbbi Uygulama Hataları ve Hekimin Tazminat Sorumluluğu, İzmir Barosu, s.4

[28] Polat-Pakiş, s.120

[29] Polat-Pakiş, s.121

[30] Polat-Pakiş, s.121

[31] Polat-Pakiş, s.121

[32] Polat-Pakiş, s.121

[33] Polat-Pakiş, s.121

[34] Polat-Pakiş, s.122

[35] Polat-Pakiş, s.122

[36] Polat-Pakiş, s.122

[37] Polat-Pakiş, s.122

[38] Yaşar Aydemir, s.10

[39] Yargıtay 9. HD. 18.11.1991 tarihli 1991/14336 E. 1991/8375 K. sayılı içtihadı (Ek-5)

[40] Yaşar Aydemir, s.11

[41] Yargıtay 13.HD. 18.09.2009 tarihli 2008/4519 E. 2008/10750 K. sayılı içtihadı (Ek-6)

[42] Değdaş Ulaş Can, Hatalı Tıbbi Uygulamadan (Malpraktis) Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:1 Sayı:6 Yıl:2018, s.45

[43] Yargıtay 13.HD. 10.10.2006 tarihli 2006/10068 E. 2006/13288 K. sayılı içtihadı (Ek-7)

[44] Değdaş Ulaş Can, Hatalı Tıbbi Uygulamadan (Malpraktis) Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:1 Sayı:6 Yıl:2018, s.46

[45] T.C. Sağlık Bakanlığı Sağ. Hiz. Gen. Müd. Denetim ve Daire Baş.- “Hekimlerin Ve Diğer Sağlık Personelinin Tıbbi Kötü Uygulamalar Konusunda Mesleki Sorumlulukları” sunumu.

[46] Arıkan Mustafa-Kalkan Erdal-Erdi Fatih-Deniz Mehmet-İzci Emir, Tıp Hukukunda Olgularla Malpraktis-Komplikasyon Ayrımı: Tıp Fakültesi Ve Hukuk Fakültesi Son Sınıf Öğrencilerinin Konuya Bakış Açısı, Sorunlar ve Çözüm Önerileri-Türk Nöroşir Dergisi 26 (1):40-48, 2016

[47] Yargıtay 13. HD. 18.06.2007 tarihli 2007/2916 E. 2007/8485 K. sayılı ilamı (Ek-9)

[48] Selçuk Mehmet-Çekinik (Defansif) Tıp, İzmir Üni. Sos. Bil. Ens. Sağlık Hukuku Yük. Lis. Tezi, 2015, s.16

[49] Arıkan-Kalkan-Erdi-Deniz-İzci, s.47

[50] Olcay Ayhan-Güler Gamze-Güler Ekrem, Türkiyedeki Malpraktis ve tazminat uygulamalarına alternatif bir öneri: Hasta Tazminat Sistemi, (https://www.researchgate.net) (Alıntı Tarihi: 07.01.2019)

[51] Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.02.2018 tarih 2015/38670 E. 2018/2593 K. Sayılı içtihadı (https://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf?dswid=-2976#) (Alıntı Tarihi: 07.01.2019)

[52] Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10.05.2018 tarihli 2015/41418 E. 2018/5670 K. Sayılı içtihadı (https://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf?dswid=-2976#) (Alıntı tarihi: 07.01.2019)

[53] Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.06.2018 tarihli 2015/41778 E. 2018/7411 K. Sayılı içtihadı (https://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf?dswid=7859#) (Alıntı Tarihi: 07.01.2019)

[54] Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 18.09.2018 tarihli 2016/26894 E. 2018/8072 K. Sayılı içtihadı (https://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf?dswid=7859#) (Alıntı Tarihi:07.01.2019)

[55] Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 11.04.2016 tarihli 2015/9077 E. 2016/5505 K. Sayılı içtihadı (https://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf?dswid=7859#) (Alıntı Tarihi:07.01.2019)




Yazarın Diğer Makaleleri